Certificering van aandelen in de BV en het (wettelijk) pandrecht

Bij certificering van aandelen in de BV speelt de al dan niet toekenning van vergaderrecht een rol. In mijn bijdrage in TvOB 2016-5 stel ik het certificaat van aandeel met flexibel vergaderrecht centraal. Ik bespreek de statutaire regeling waarbij aan het bestuur of een ander orgaan van de vennootschap de bevoegdheid is toegekend het vergaderrecht aan certificaten toe te kennen en te ontnemen. Ik draag oplossingen en handvatten aan om knelpunten in dit kader in de praktijk te verhelpen. Daarnaast stel ik de vraag aan de orde of het mogelijk is een certificaat van aandeel met vergaderrecht, maar zonder wettelijk pandrecht ex art. 3:259 BW, te creëren. En zo ja, of aan dit certificaat van aandeel desgewenst een gewoon pandrecht kan worden toegekend.

Lees hier het artikel.

tvob_2016-5_omslag

Notariële verklaring over kapitaalsvereiste in uitkoopprocedures: vereisten?

Aan welke eisen moet een notariële verklaring over het kapitaalsvereiste bij uitkoopprocedures voldoen? De Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (OK) heeft in haar uitspraak van 2 augustus 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:3129) deze eisen nog eens uit de doeken gedaan. Het gaat in deze zaak om de uitkoopprocedure van Koninklijke Ten Cate N.V. na het openbare bod.

Tennessee Acquisition B.V. (‘Tennessee’) heeft een openbaar bod uitgebracht op Koninklijke Ten Cate N.V. (‘Ten Cate’). Tennessee heeft 98,01% van de aandelen onder het openbare bod verworven. De notering van Ten Cate is vervolgens beëindigd. Artikel 2:359c lid 1 BW bepaalt dat hij die een openbaar bod heeft uitgebracht en als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van de doelvennootschap vertegenwoordigt, tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders een vordering kan instellen tot overdracht van hun aandelen aan hem. Deze uitkoopvordering is in deze kwestie tegen de gezamenlijke andere houders van aandelen in het kapitaal van Ten Cate ingesteld. Tegen gedaagden is verstek verleend. Bij verstek zal de rechter op grond van artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve moeten onderzoeken of de uitkoper voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van de doelvennootschap vertegenwoordigt.

De OK verlangt in uitkoopprocedures in de regel, zo blijkt ook uit op haar website gepubliceerde wenken voor uitkoopprocedures, een verklaring van een notaris of een registeraccountant inhoudende dat uit door hem verricht onderzoek blijkt dat de uitkoper voldoet aan het kapitaalsvereiste (en voor zover van toepassing het stemrechtsvereiste) van artikel 2:92a/201a/359c lid 1 BW. Uit deze verklaring moet blijken in hoeverre de gebruikte informatie is gecontroleerd en op welke wijze de opsteller van de verklaring tot zijn conclusie is gekomen. De crux ligt erin dat de notaris of de registeraccountant de authenticiteit van deze gegevens heeft geverifieerd, waartoe de OK zelf niet in staat is.

De door Tennessee overgelegde notariële verklaring voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. De OK kan niet met de vereiste mate van zekerheid vaststellen of Tennessee ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Ten Cate verschaft en evenzoveel stemrechten in de algemene vergadering van Ten Cate kan uitoefenen.

Lees hier mijn noot onder de uitspraak van de OK.

Ten Cate ECLI:NL:GHAMS:2016:3129

Certificering van aandelen en toestemming van de echtgenoot voor borgtocht

Bij certificering van aandelen is soms de vraag of de certificaathouder (de ondernemer) alleen of met zijn medebestuurder de ‘meerderheid van de aandelen’ in de bv houdt en als ondernemer heeft te gelden. Op 11 mei 2016 oordeelde de rechtbank Den Haag over een dergelijke geval (ECLI:NL:RBDHA:2016:5701). De zaak gaat over de vraag of de echtgenote toestemming in de zin van art. 1:88 BW moet verlenen voor een borgstelling die de ondernemer afgeeft. De ondernemer is bestuurder van de bv, maar heeft niet de volledige zeggenschap in het bestuur van de StAK die indirect de aandelen in de bv houdt. Meer in het bijzonder is de vraag of bij deze vennootschappelijke structuur (een combinatie van certificering en middellijk aandeelhouderschap) de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW opgaat. Het gaat er bij deze uitzondering (onder meer) om of sprake is van een bestuurder van een bv die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt. De rechtbank oordeelt dat de uitzondering niet opgaat.

In mijn noot in JOR 2016/229 betoog ik dit oordeel niet juist is. Ik geef toe dat in deze casus sprake was van een minder eenvoudige certificeringsconstructie dan in het Abbink/SNS Bank-arrest het geval was. In het Abbink/SNS Bank-arrest (HR 8 oktober 2010, JOR 2010/367) beantwoordde de HR de vraag of de uitzondering van het toestemmingsvereiste ook geldt in geval van certificering van aandelen bevestigend. Heel ingewikkeld is de toegepaste vennootschappelijke structuur (een combinatie van certificering en middellijk aandeelhouderschap) in deze zaak echter ook niet. De rechtbank gaat eraan voorbij dat gedaagde indirect enig statutair bestuurder van de bv – en daarnaast zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van de StAK – was en indirect voor 68% in het kapitaal van de bv voorzag. Anders gezegd, gedaagde is zo nauw verbonden met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer heeft te gelden, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Toestemming van zijn echtgenote voor de borgtocht was dus niet vereist.

Lees hier mijn annotatie.

Aandeelhoudersovereenkomst en afstand doen van aandeelhoudersrechten

In WPNR 2016/7115 ga ik in op de vraag of aandeelhouders in een aandeelhoudersovereenkomst afstand kunnen doen van de (uitoefening van de) rechten verbonden aan het aandeel.

Ik onderscheid vier situaties:

(i) de aandeelhouder doet voor onbepaalde tijd afstand van de uitoefening van alle aan het aandeel verbonden rechten;

(ii) de aandeelhouder doet voor onbepaalde tijd afstand van de uitoefening van één of meerdere aan het aandeel verbonden rechten;

(iii) de aandeelhouder doet tijdelijk (voor een beperkte periode) en/of in een concrete situatie (bijvoorbeeld een concrete aanspraak of in een concreet geval van voorgenomen besluiten) afstand van de uitoefening van alle aan het aandeel verbonden rechten; en

(iv) de aandeelhouder doet tijdelijk (voor een beperkte periode) en/of in een concrete situatie (bijvoorbeeld een concrete aanspraak of in een concreet geval van voorgenomen besluiten) afstand van de uitoefening van één of meerdere aan het aandeel verbonden rechten.

In situaties (i) en (ii) is sprake van afstand van recht in abstracte zin, namelijk voor onbepaalde tijd. Dat is niet mogelijk.

Situatie (iv) – tijdelijk en/of concrete situatie, één of meerdere rechten – lijkt mij zonder meer mogelijk

Situatie (iii) is de meest lastige. Alles afwegende kom ik voor deze situatie tot de conclusie dat het niet mogelijk is dat de aandeelhouder tijdelijk en/of in een concrete situatie afstand doet van de uitoefening van alle aan zijn aandeel verbonden rechten.

Lees hier mijn bijdrage.

Het stemrechtloze aandeel met ‘slechts’ een recht op uitkering van het overschot na vereffening.

In het tijdschrift Ondernemingsrecht 2016/52 is mijn bijdrage ‘Het stemrechtloze aandeel met ‘slechts’ een recht op uitkering van het overschot na vereffening’ verschenen. In deze bijdrage betoog ik dat een stemrechtloos aandeel dat alleen recht geeft op uitkering van het overschot na vereffening als een aandeel moet worden beschouwd. Ik kom onder meer op grond van de parlementaire geschiedenis tot die conclusie. Ik stel voor art. 2:190 BW te wijzigen om onduidelijkheid op dit punt te vermijden. De voorgestelde wettekst luidt: “Rechten die stemrecht noch aanspraak op enige uitkering omvatten, worden niet als aandeel aangemerkt.”

Mijn bijdrage is een reactie op de bijdrage “Slechts aanspraak op het liquidatie-overschot: onvoldoende om van een BV-aandeel te kunnen spreken?” in Ondernemingsrecht 2016/35 van Keijzer & In ’t Veld. Zij komen in die bijdrage tot de conclusie dat naar huidig BV-recht een recht dat louter deelt in het liquidatiesaldo en geen stemrecht omvat niet als aandeel kan gelden.

Mijn bijdrage wordt gevolgd door een naschrift van Keijzer & In ’t Veld.

Klik hier om mijn bijdrage te lezen.

Publicatie van de vereenvoudigd vastgestelde jaarrekening en bestuurdersaansprakelijkheid

In onze bijdrage Perikelen rond de vaststelling en publicatie van de jaarrekening en aansprakelijkheid in het kader daarvan gaan prof. mr. C.A. Schwarz en ik in op de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening van een BV en bestuurdersaansprakelijkheid. Art. 2:210 lid 5 BW bepaalt dat als alle aandeelhouders in een BV ook bestuurder van die BV zijn de ondertekening van de jaarrekening tevens als vaststelling van die jaarrekening geldt (de uitzonderingen in dat artikel daargelaten). Dit is de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening. Vervolgens moet deze jaarrekening op grond van art. 2:394 lid 1 BW binnen acht dagen na haar vaststelling bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel worden gedeponeerd. De vraag is of als niet binnen die termijn gedeponeerd wordt, sprake zou kunnen zijn van bestuurdersaansprakelijkheid of dat dit pas het geval zou kunnen zijn als de jaarrekening niet uiterlijk binnen 13 maanden na einde boekjaar gepubliceerd wordt (volgens art. 2:394 lid 3 BW). Daarover is geen eenduidige opvatting.

Om te voorkomen dat de bestuurder in een bestuurdersaansprakelijkheidprocedure in een lastige(re) procespositie komt te verkeren vanwege het onweerlegbare vermoeden van onbehoorlijk bestuur van artikel 2:248 lid 2 BW, is het aan te raden de acht dagen termijn van art. 2:394 lid 1 BW aan te houden. Better safe than sorry.

Nog beter zou zijn dat de wetgever art. 2:210 lid 5 BW schrapt of wijzigt, of dat in de statuten van de BV van dit wetsartikel wordt afgeweken.

Deze publicatie is verschenen in het Maandblad voor Ondernemingsrecht 2016-1&2, p. 39-42.

Het certificaat van aandeel in de BV

Mijn bijdrage Het certificaat van aandeel in de BV is in het WPNR 2016 (7093) verschenen. Met de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV­-recht (‘Wet Flex­-BV’) kent het BV­-recht een herziene regeling voor certificaten van aandelen. Met name komt deze herziene regeling tot uitdrukking in art. 2:227 lid 2 BW. Dit artikellid bepaalt dat de statuten van een BV aan certificaten vergaderrecht kunnen verbinden. Het vergaderrecht is voor de rechtspraktijk een element om certificering van aandelen in een BV te structureren. Naast het vergaderrecht zijn er ook andere punten die na invoering van de Wet Flex­BV bij een dergelijke structurering aandacht behoeven. In deze bijdrage wijd ik daaraan enkele beschouwingen. Allereerst sta ik stil bij de vraag wat certificering is (paragraaf 2). Daarna ga ik in op het verbinden en intrekken van vergaderrecht aan certificaten (paragraaf 3) en de voorwaardelijke toekenning van vergaderrecht aan certificaten (paragraaf 4). Vervolgens bespreek ik het overgangsrecht en het wettelijk pandrecht ex art. 3:259 BW (paragraaf 5), het recht van enquête (paragraaf 6), het recht op uitkering (paragraaf 7), rekening en verantwoording (paragraaf 8), statutaire verplichtingen (paragraaf 9), de wijziging van de administratievoorwaarden (paragraaf 10) en het verbod tot certificering (paragraaf 11). Ik sluit af met een conclusie (paragraaf 12).

Het blijkt dat de rechtsfiguur van certificering van aandelen een lenige rechtsfiguur is (gebleven). De huidige regelgeving geeft echter ook, op het eerste gezicht onvermoede, aandachtspunten voor de rechtspraktijk bij certificering.

certificaat van aandeel

Over slagroomsoesjes van Culi-d’Or en bestuurdersaansprakelijkheid

Het Hof Den Haag heeft in het faillissement van Culi-d’Or de bestuurder niet aansprakelijk gehouden voor het boedeltekort. Klik hier voor het arrest. Brinkers was enig (middellijk) bestuurder en aandeelhouder van Culi-d’Or en van een groot aantal andere vennootschappen, die als concern met elkaar verbonden waren. Culi-d’Or produceerde slagroomsoesjes en éclairs, exporteerde taarten en klein gebak van andere vennootschappen in het concern en verkocht slagroomproducten aan Lidl.

Tot het concern van Culi-d’Or behoorde onder meer een producent van room voor de gebaksdivisie (hierna: Room), een producent van taarten en een producent van klein gebak. Weer een andere vennootschap was verantwoordelijk voor de inkoop van alle oliën en vetten benodigd voor het vervaardigen van gebakproducten. In het kader van een reorganisatie van het concern zijn in juli 2009 en januari 2010 door middel van een activa-passiva transacties in twee tranches de soesjesactiviteiten van Culi-d’Or, de gebouwen, machines en inventaris (deels toebehorend aan Culi-d’Or en deels aan Room) en de productieactiviteiten van Room verkocht aan het Belgische N.V. Ficaf. De koopsom bedroeg circa € 12,5 miljoen. Later heeft Ficaf nog een aanvullend bedrag voldaan. Naar rato van de hen toebehorende activa is van de totale verkoopopbrengst een deel aan Culi-d’Or en een deel aan Room toegerekend. Een deel van het aan Culi-d’Or toekomende bedrag is in mei en juni 2009 doorgeleend aan andere vennootschappen van het concern. In oktober 2010 is Culi-d’Or is staat van faillissement verklaard. Daarna volgden verschillende andere vennootschappen van het concern. De jaarrekeningen van Culi-d’Or over 2006, 2007 en 2008 zijn tijdig gepubliceerd. Deze jaarrekeningen zijn echter niet voorzien van een accountantsverklaring. Er is niet vermeld waarom de vereiste accountantsverklaring ontbreekt.

De curator verwijt Brinkers dat hij een groot deel van de verkoopopbrengst van de activa van Culi-d’Or heeft doorgeleend aan andere concernvennootschappen zonder daarvoor zekerheden te vragen, op een moment dat hij wist, althans behoorde te weten, dat Culi-d’Or niet meer levensvatbaar was. Brinkers had de belangen van de externe schuldeisers van Culi-d’Or in acht moeten nemen door de verkoopopbrengst van de activa in Culi-d’Or te houden en de belangen van de andere vennootschappen van het concern niet mogen stellen boven die van de externe schuldeisers van Culi-d’Or. Het gaat in dit geval om de vraag of de verkoopopbrengst van gezonde onderdelen van het concern kunnen worden aangewend om zwakkere onderdelen te financieren. Het belang van het concern staat tegenover het belang van de schuldeisers van de vennootschap.

In hoger beroep voert de bestuurder sterk feitelijk verweer. Het hof concludeert, anders dan de rechtbank, dat geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – zo gehandeld zou hebben. Artikel 2:248 BW beoogt schuldeisers te beschermen. In deze maatstaf ligt besloten dat aan de bestuurder een ernstig verwijt gemaakt moet kunnen worden van onverantwoordelijk handelen met de wetenschap – objectief te bepalen – dat schuldeisers door dat handelen zouden worden benadeeld. Het feit dat een bestuurder van een concern dit in wezen runt alsof het één onderneming is, en in dat kader liquiditeiten door de ene vennootschap zonder zekerheidstelling worden uitgeleend aan andere groepsvennootschappen, betekent op zich genomen – zonder bijkomende bijzondere omstandigheden – nog niet dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dit kan anders zijn als de bestuurder weet, of behoort te weten, dat de uitlenende vennootschap of de vennootschap waaraan wordt uitgeleend in zwaar weer komt te verkeren (en redelijkerwijs geen reëel zicht is op verbetering), aldus het hof.

De bestuurder ontspringt ook de dans van de bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van art. 2:248 lid 2 BW op de grond dat de accountantsverklaring ontbreekt en de afwezigheid van de mededeling waarom deze verklaring ontbreekt. Brinkers ontzenuwt het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hij heeft aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Deze externe factoren, die de curator onvoldoende heeft betwist, waren kort gezegd: (i) de enorme prijsstijging van de grondstof voor de productie van slagroom, (ii) het wegvallen van het aanbod van gesubsidieerd botervet, (iii) het niet kunnen doorbereken van deze prijsstijgingen aan afnemers wegens de vaste prijzen in langlopende contracten, (iv) het – als gevolg hiervan – onder druk komen te staan van marges en het bedrijfsresultaat, (v) zware en voortdurende concurrentie van Maître Paul, (vi) ongunstige wisselkoersontwikkelingen en (vii) specifieke problemen bij enkele zustervennootschappen van Culi-d’Or.

Bij het arrest zijn kritische kanttekeningen te plaatsen. Ik verwijs naar mijn noot in JIN 2015/199.

Naamloos

Young Corporate Lawyers 2015

Recent is bij Uitgeverij Paris verschenen de bundel Young Corporate Lawyers 2015 verschenen. Ik heb als (eind)redactielid wederom aan de totstandkoming van deze uitgave mogen meewerken. Vanuit het Institute for Corporate Law, Governance and Innovation Policies (ICGI), dat verbonden is aan de juridische faculteit van de Universiteit Maastricht, is een aantal van die programma’s ontwikkeld, resulterend in de bundel Young Corporate Lawyers 2013 en 2014, nu gevolgd door deze 2015-bundel.

In deze bundel zijn zeven artikelen opgenomen die verschillende ondernemingsrechtelijke thema’s behandelen. Sommigen artikelen zijn Europees of internationaalrechtelijk georiënteerd, terwijl andere zijn gelegen in het hart van het nationale ondernemingsrecht. In een aantal artikelen wordt het ondernemingsrecht gecombineerd met het insolventierecht. Deze opstellen zijn zowel voor de wetenschapper als voor de praktijkjurist van groot belang.

Young Corporate Lawyers 2015 is het derde deel van de ICGI-reeks. Vanuit het Institute for Corporate Law, Governance and Innovation Policies (ICGI), dat verbonden is aan de juridische faculteit van de Universiteit Maastricht, is een programma ontwikkeld, resulterend in de bundel Young Corporate Lawyers 2013 en 2014, nu gevolgd door deze 2015-bundel. Actuele ondernemingsrechtelijke onderwerpen worden op aantrekkelijke wijze gepresenteerd door een selecte groep studenten, begeleid door wetenschappers en praktijkjuristen en door een kritische redactie geselecteerd. Dit heeft geleid tot een zeer lezenswaardige bundel met opstellen die zowel voor wetenschappers als praktizijns geschreven zijn.

Klik hier om te bestellen!

Young Corporate Lawyers 2015

Herroeping ontbindingsbesluit: andermaal!

De rechtbank Amsterdam heeft onlangs een uitspraak gedaan over de herroeping van een ontbindingsbesluit van een BV (ECLI:NL:RBAMS:2015:3985). Dit is, voor zover mij bekend, de tweede uitspraak na het Rodenstaal Balkan/Rifgat-arrest (ECLI:NL:HR:2014:3677). In dat arrest heeft de Hoge Raad regels geformuleerd over de herroeping van een ontbindingsbesluit. De rechtbank Amsterdam volgt deze regels keurig. Al met al een terechte en rechttoe-rechtaan beschikking. Hoewel dit slechts de tweede, bekende uitspraak is, lijkt de rechtspraktijk dus met het Rodenstaal Balkan/Rifgat-arrest uit de voeten te kunnen.

Toch zijn er ook opmerkingen te maken.

Ten eerste was het in dit geval niet de vennootschap, maar de (enig) aandeelhouder van de vennootschap degene die verzocht het ontbindingsbesluit te herroepen. De vraag is of de Hoge Raad ook andere partijen dan de vennootschap op grond van het Rodenstaal Balkan/Rifgat-arrest bedoeld heeft toe te laten tot de procedure tot herroeping van het ontbindingsbesluit. Dat is onduidelijk.

Ten tweede blijkt uit de beschikking van de rechtbank Amsterdam dat het vooral in het belang van de enig aandeelhouder van de vennootschap, en niet dat van de vennootschap zelf, was om het ontbindingsbesluit te herroepen. Ook hier is de vraag of de Hoge Raad in het Rodenstaal Balkan/Rifgat-arrest alleen het belang van de vennootschap bij de herroeping bedoeld heeft, of dat ook andere belangen, zoals het belang van een (enig) aandeelhouder, in aanmerking genomen kunnen worden.

De beschikking van de Rechtbank Amsterdam roept dus vragen op. Het wordt daarom tijd dat de wetgever de handschoen oppakt en een (goede) regeling over de herroeping van een ontbindingsbesluit maakt.

In aflevering 7, nr. 158, van Jurisprudentie in Nederland (JIN) is mijn noot onder het vonnis van de rechtbank Amsterdam verschenen. In de noot werk ik de hiervoor genoemde kanttekeningen verder uit. Klik hier om de noot te lezen.

Over Rogier Wolf

Rogier Wolf Rogier Wolf is advocaat en universitair docent ondernemingsrecht. Tot zijn expertise behoren de flex-bv en kapitaalparticipatie zonder stemrecht in de bv. Rogier adviseert onder andere over stemrechtloze aandelen, certificering van aandelen en participatiebewijzen. Hij is een veelgevraagd docent en spreker en publiceert zeer regelmatig over het ondernemingsrecht. Contact?
Rogier Wolf op Google Scholar
google scholar

Twitter